TƯ VẤN LUẬT MIỄN PHÍ

https://www.tuvanluatmienphi.net.vn

Nhận diện những bất cập trong một số Luật thuộc lĩnh vực đầu tư, tài chính và kiến nghị sửa đổi (bài 2)

(TVLMP) – Nghiên cứu từ thực tế cho thấy khá nhiều quy định pháp luật thuộc lĩnh vực đầu tư kinh doanh và tài chính đã và đang làm khó doanh nghiệp và nhà đầu tư, tác động trực tiếp đến nền kinh tế. Tiếp theo bài trước, Luật gia Vũ Lê Minh tiếp tục nhận diện một số bất cập trong Luật PPP 2020 và Luật Đấu thầu 2023 (bài viết cũng đã được đăng tải nhiều kỳ trên pháp lý.net.vn)....
Luật PPP chưa đủ lực hấp dẫn các nhà đầu tư tư nhân tham gia vào hạ tầng
Luật PPP 2020: Chưa đủ hấp dẫn vì còn xung đột lợi ích các bên

Có hiệu lực từ ngày 01/01/2021, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (gọi tắt là Luật PPP)  được kỳ vọng tháo gỡ bất cập chính sách nhằm thu hút nguồn vốn để triển khai các dự án PPP, củng cố tính hiệu quả, ổn định lâu dài khi thực hiện dự án. Thế nhưng trên thực tế số lượng các dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư sau ngày Luật PPP có hiệu lực không những không tăng mà còn giảm đi một cách đáng kể.

Có thể nhận diện sự bất cập của Luật PPP qua 2 vấn đề lớn sau:

+ Chưa đảm bảo hài hòa lợi ích giữa các chủ thể tham gia

Mục đích hợp tác PPP mang ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn tư nhân vào xây dựng cơ hạ tầng thiết yếu. Thế nhưng theo quy định tại Nghị định 28/2021/NĐ-CP quy định về cơ chế quản lý tài chính dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư theo quy định tại điểm b, khoản 5 Điều 70 Luật PPP thì nguồn vốn đầu tư công chỉ được thanh toán cho khối lượng hạng mục hoàn thành đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP xác nhận và theo tỷ lệ các nguồn vốn, giá trị, tiến độ, điều kiện được quy định tại hợp đồng dự án PPP, phù hợp với kế hoạch đầu tư công trung hạn hàng năm được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Quy định như vậy là cần thiết nhưng đồng nghĩa với việc nhà đầu tư phải bỏ vốn ra (vốn chủ sở hữu và vốn vay) để thực hiện trước.

Nhiều nhà đầu tư bày tỏ sự không hài hòa lợi ích khi Nhà nước mặc định vốn đầu tư công đóng góp là 50%. Đối với các dự án rất thuận lợi thì có thể chấp nhận được nhưng có dự án không thuận lợi, phương án tài chính không hiệu quả thì không thể có những tỷ lệ phần trăm “cứng” như vậy. Bất cập từ quy định trên là một trong những nguyên nhân làm chậm tiến độ các dự án, nhất là các dự án cao tốc, trong bối cảnh giá cả vật liệu leo thang, dự án kéo dài. Trong khi đó, đối với những dự án, công trình do nhà đầu tư bỏ vốn ra thi công hoàn thành thì pháp luật cũng chưa có quy định các công trình dự án do họ làm ra có thuộc sở hữu của họ hay không và nếu không thì họ có những quyền gì đối với tài sản này (vấn đề về quyền của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án đối với tài sản là công trình dự án).

+ Doanh nghiệp thực hiện dự án PPP luôn ở “cửa dưới”

Tại khoản 6 Điều 3 Luật PPP còn quy định, trong hợp đồng dự án PPP, một bên của hợp đồng luôn phải là cơ quan đại diện cho Nhà nước. Thêm vào đó, tại điểm c, khoản 1 Điều 17 Nghị định 28/CP hướng dẫn, trường hợp có phát sinh doanh thu tại khoản 1 và khoản 2 Điều 82 Luật PPP, cơ quan ký hợp đồng dự án PPP có trách nhiệm đề nghị Kiểm toán nhà nước kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu thực tế của dự án PPP để làm cơ sở xác định giá trị doanh thu chia sẻ giữa Nhà nước với doanh nghiệp dự án PPP. Có thể hiểu là chỉ có cơ quan đại diện Nhà nước ký hợp đồng dự án PPP mới có quyền yêu cầu cơ quan Kiểm toán nhà nước thực hiện việc kiểm toán, còn doanh nghiệp thực hiện dự án PPP thì ngược lại. Trong khi đó, nếu xảy ra tranh chấp giữa các bên về doanh thu tăng, giảm, thì cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết, đến nay Luật  PPP vẫn chưa có điều khoản điều chỉnh…

Mặt khác, Luật PPP chưa làm rõ cơ chế bảo vệ đặc thù của Nhà nước đối với quyền kinh doanh công trình của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Cụ thể theo Điều 70 Luật PPP, giải ngân đúng tiến độ là một nghĩa vụ cơ bản của Nhà nước đối với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Tuy nhiên hiện tại chưa có chế tài xác định trách nhiệm pháp lý đối với chủ thể đặc biệt là Nhà nước. Điều đó khiến cho quyền lợi của nhà đầu tư dự án PPP trở nên bấp bênh. Hay nói cách khác quyền lợi của bên thực hiện dự án, công trình không được đảm bảo, gây bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Mối quan hệ giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư theo quy định của Luật PPP, theo Chủ tịch Hiệp hội các nhà đầu tư công trình giao thông đường bộ Việt Nam, chưa thực sự là đối tác, chưa thực sự bình đẳng trong triển khai đầu tư đối tác công tư.

Từ thực tế vận hành cho thấy sự cần thiết phải có một hành lang pháp lý thông thoáng hơn, trong đó đảm bảo thiết lập được mối quan hệ công – tư trên nguyên tắc hài hòa lợi ích, rủi ro chia sẻ; môi trường đầu tư minh bạch, bình đẳng, với vai trò tham gia vốn của Nhà nước được điều chỉnh tỷ lệ theo hướng phù hợp hơn, tạo ra “sân chơi” bình đẳng… mới đủ lực thu hút các doanh nghiệp rót vốn đầu tư cùng Nhà nước và khắc phục được sự ảm đạm trong đầu tư PPP hiện nay.

Kiến nghị: (1) Cần phải sửa đổi, bổ sung Luật PPP theo hướng đồng bộ và đầy đủ việc quy định các hợp đồng dự án (có thể ban hành hợp đồng mẫu), để củng cố sự bình đẳng giữa các bên trong việc đầu tư với hình thức đặc biệt này. Khắc phục việc chậm trễ tiến độ thực hiện dự án PPP bằng việc tác động vào nguồn vốn đầu tư; và xác định rõ trách nhiệm pháp lý của Nhà nước, để loại bỏ tư duy mặc định lâu nay của các nhà đầu tư mình phải bỏ vốn chủ sở hữu và vốn vay để thực hiện trước, rồi sau đó chờ đợi sự giải ngân của Nhà nước; (2) Ghi nhận rõ ràng hơn cơ chế chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với nhà đầu tư dự án PPP. Bởi sự tham gia của tư nhân vào dự án PPP, cũng có nghĩa Nhà nước đã chuyển giao một phần rủi ro sang tư nhân, trong khi mục tiêu của nhà đầu tư là tìm kiếm lợi nhuận. Giải pháp trong trường hợp này là thiết lập các Quỹ bù đắp thiếu hụt tài chính, Quỹ dự phòng dành cho bảo lãnh của Chính phủ; áp dụng bảo lãnh doanh thu tối thiểu và bảo đảm rủi ro về ngoại tệ, chính sách…
 
Ông Nguyễn Quang Vinh, Phó Chủ tịch VCCI: “Hiện nhu cầu đầu tư cho các các dự án phát triển hạ tầng ở Việt Nam là rất lớn, nếu chỉ dựa vào nguồn vốn đầu tư công là bất khả thi. Trong khi đó, nguồn lực từ xã hội còn nhiều dư địa. Do đó, PPP là một giải pháp tuyệt vời cho phát triển cơ sở hạ tầng, năng lượng, giao thông, giáo dục, y tế,… giúp nâng cao hiệu quả đầu tư nếu được quản trị một cách minh bạch”.
 
Luật Đấu thầu 2023: Chưa ngăn chặn được tiêu cực trong đấu thầu

Với những điểm mới được bổ sung, hoàn thiện, Luật Đấu thầu 2023được kỳ vọng sẽ là “cú hích” lớn, một bước tiến thực sự có ý nghĩa nhằm thể chế hóa các chủ trương của Đảng, khắc phục những bất cập của luật hiện hành.  Tuy nhiên chỉ hơn nửa năm có hiệu lực thi hành (từ ngày 01/01/2024) , luật đã sớm bộc lộ sự bất cập giữa pháp luật và thi hành pháp luật mà các chuyên gia pháp luật, kinh tế gọi là những sự cắt khúc. Tại Hội thảo khoa học: “Luật Đấu thầu 2023 – Những kỳ vọng và thách thức trong thi hành trên lĩnh vực đầu tư xây dựng” (diễn ra ngày 31/5/2024), các đại biểu cho rằng thực trạng thông thầu, cản trở thầu, chuyển nhượng thầu, bán thầu trái quy định pháp luật vẫn còn diễn ra khá nhiều trong hoạt động đấu thầu. Vậy nguyên nhân chủ yếu là gì ?

+ Khó xác định chính xác các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu

Tại Điều 16 Luật Đấu thầu năm 2023 (trước đây là Điều 89 Luật Đấu thầu năm 2013) quy định 9 hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu. Hành vi bị cấm tập trung vào 4 nhóm vấn đề chính: (i) Hành vi thông thầu; (ii) Hành vi cản trở; (iii) Hành vi không đảm bảo công bằng, minh bạch; (iiii) Hành vi chuyển nhượng thầu. Đây là một trong những nội dung được sửa đổi, bổ sung nhận được nhiều sự quan tâm của người dân và doanh nghiệp, thể hiện nỗ lực lớn của cơ quan lập pháp trong việc bổ sung các qui định nhằm ngăn chặn các hành vi tiêu cực, tham nhũng và triệt tiêu chúng ở mức tối đa có thể , nhằm bảo đảm môi trường công bằng cho các nhà đầu tư, nhà thầu trong việc triển khai các dự án phát triển kinh tế, xã hội. Tuy nhiên theo các chuyên gia luật, kinh tế vì các nội dung điều chỉnh còn mang tính định tính, chưa mang tính định lượng hoặc yếu tố định lượng chưa rõ ràng nên rất khó xác định hành vi bị cấm và rất khó tạo ra hiệu ứng tích cực trong hoạt động đấu thầu.

Ví dụ đối với hành vi bị cấm theo quy định tại khoản 2: “Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để gây ảnh hưởng, can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dưới mọi hình thức”. Mặc dù BLHS 2015 có quy định tại Điều 358 nhưng để có căn cứ xác định hành vi này đủ yếu tố cấu thành tội phạm là câu chuyện của cơ quan tố tụng, nó chỉ diễn ra khi có dấu hiệu tội phạm. Đối với cơ quan hành chính (mà cụ thể là cơ quan mở thầu gói thầu) làm thế nào để ngăn chặn được hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để gây ảnh hưởng, can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dưới mọi hình thức (đây là hành vi phổ biến) là vấn đề không hề đơn giản. Khi mà người có chức vụ, quyền hạn luôn là cấp trên của đơn vị mở thầu và dấu hiệu để nhận biết hành vi cho là “gây ảnh hưởng”, hoặc “can thiệp” là rất trừu tượng.
2-1724734866.jpg
Khó xác định hành vi thông thầu trong đấu thầu

Hay đối với hành vi bị cấm theo quy định tại khoản 6: “Không đảm bảo công bằng, minh bạch”. Mặc dù nội dung điều khoản này đã quy định cụ thể đến 10 hành vi bị cấm, tuy nhiên việc xác định chính xác hành vi nào trong số 10 hành vi bị cấm được coi là “hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch” là rất khó. Ví dụ với nội dung điều chỉnh tại điểm c: “Tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đồng thời tham gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư đối với cùng một gói thầu, dự án đầu tư kinh doanh”, phải chứng minh được bên mời thầu có hành vi không công bằng, minh bạch thì mới bị coi là hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu. Trên thực tế, không phải khi nào nhận định về “hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch” cũng có sự đồng thuận trong cách tiếp cận và xác định được rõ. Không chứng minh được “hành vi không bảo đảm công bằng, minh bạch” thì không thể quy kết là hành vi bị cấm. Điều đó cũng có nghĩa tất cả 10 hành vi bị cấm sẽ bị vô hiệu, nếu không thỏa mãn được điều kiện này.

+ Và một số qui định điều chỉnh về hoạt động đấu thầu dễ bị lạm dụng

Ngoài điểm mới về quy định các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, Luật Đấu thầu 2023 ưu tiên vào tập trung sửa đổi, bổ sung để điều chỉnh: (i) Các trường hợp hủy thầu, tại Điều 17; (ii) Một số gói thầu áp dụng chỉ định thầu, tại Điều 23; (iii) Gói thầu áp dụng hình thức cạnh tranh, tại Điều 24; (iiii) Giá gói thầu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu, tại Điều 39; (iiiii) Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Các nội dung điều chỉnh khác của Luật 2013 (từ kế hoạch lựa chọn nhà thầu, xây dựng hồ sơ mời thầu đến kết quả lựa chọn nhà thầu; hay xác định hình thức hợp đồng; áp dụng hình thức chỉ định thầu… Đây là những nội dung được cho là có kẽ hở trong các qui định dẫn tới những sai phạm về đấu thầu dự án gây thất thoát, lãng phí tài sản nhà nước trong thời gian qua, nhưng các qui định liên quan lại chưa được chú trọng sửa đổi chặt chẽ trong Luật Đấu thầu 2023.

Ví dụ tại Điều 23 Luật 2023 quy định các trường hợp được chỉ định thầu, khi: “Gói thầu chỉ có duy nhất một nhà thầu thực hiện được trên thị trường do yêu cầu về giải pháp công nghệ (điểm l, khoản 1); hoặc: “Đối với gói thầu hoặc nội dung mua sắm có giá không quá 50 triệu đồng, thủ trưởng cơ quan, đơn vị mua sắm chịu trách nhiệm quyết định việc mua sắm bảo đảm tiết kiệm, hiệu quả và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình mà không phải lập, thẩm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu, dự toán gói thầu, không phải ký hợp đồng với nhà cung cấp nhưng phải bảo đảm chế độ hóa đơn, chứng từ đầy đủ theo quy định của pháp luật” (khoản 4). Trên thực tế, chỉ cần một vài động tác là có thể đáp ứng được gói thầu “chỉ có duy nhất một nhà thầu thực hiện”, và chịu khó một chút là có được “gói thầu hoặc nội dung mua sắm có giá không quá 50 triệu đồng”.

Hoặc tại khoản 3 Điều 44 quy định: “Hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng”.  Tuy nhiên ai sẽ kiểm soát được và làm sao xác định được các điều kiện làm hạn chế hoặc tạo lợi thế. Mà nếu có phát hiện hồ sơ mời thầu có các nội dung vi phạm điều kiện thì chế tài cũng chỉ là “các nội dung này sẽ bị coi là vô hiệu, không phải là căn cứ để đánh giá hồ sơ dự thầu” (khoản 4). Tương tự tại khoản 2 Điều 60 Luật 2023 quy định, nhà thầu tư vấn là cá nhân được xem xét, đề nghị trúng thầu khi đáp ứng đủ 2 điều kiện (i) Có hồ sơ lý lịch khoa học, đề xuất kỹ thuật (nếu có) tốt nhất và đáp ứng yêu cầu của điều khoản tham chiếu; (ii) Có giá đề nghị trúng thầu không vượt giá gói thầu được phê duyệt. Rõ ràng là nếu có sự thông đồng thì không khó để nhà thầu tư vấn là cá nhân hợp thức hóa 2 điều kiện để hồ sơ dự thầu vượt qua “các điều kiện”…

Những bất cập trên chính là nguyên nhân dẫn tới hàng loạt sai phạm trong hoạt động xây dựng và quản lý vốn đầu tư năm 2023, xảy ra ở nhiều địa phương mà mới đây Kiểm toán nhà nước đã phát hiện. Đó là tình trạng áp dụng hình thức chỉ định thầu chưa đảm bảo quy định xảy ra phổ biến tại: Bình Định, Long An, Ninh Bình, Điện Biên, Phú Yên, Đắk Lắk... Thậm chí, còn tình trạng chủ đầu tư đưa ra tiêu chí làm hạn chế tính cạnh tranh giữa các nhà thầu (tỉnh Thanh Hóa 5 dự án, Đà Nẵng 3 dự án, Đắk Lắk 1 dự án), phân chia gói thầu chưa phù hợp (Dự án Lập quy hoạch tổng thể quốc gia thời kỳ 2021-2030, tầm nhìn đến năm 2050 do Bộ Kế hoạch và Đầu tư thực hiện). Đáng chú ý, nhiều chủ đầu tư còn đưa ra tiêu chí làm hạn chế tính cạnh tranh giữa các nhà thầu, điển hình như Dự án cao tốc Bắc - Nam phía Đông giai đoạn 2017-2020 đoạn Nghi Sơn - Diễn Châu và nhiều dự án khác…

Kiến nghị: (1)Phải cụ thể hóa hơn các nội dung điều chỉnh về hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu theo quy định tại Điều 16 Luật Đấu thầu 2023; hạn chế các thuật ngữ, những cụm từ trừu tượng, có nội hàm không rõ nghĩa, hoặc dễ bị suy diễn… dễ bị lạm dụng vì mục đích tiêu cực. Bởi chỉ khi dễ nhận diện và xác định chính xác thì mới có chế tài phù hợp với từng hành vi và mức độ vi phạm xảy ra; (2) Sửa đổi, bổ sung quy định về công khai thông tin trong hoạt động lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, bao gồm cả thông tin về nội dung, kết quả thực hiện hợp đồng của nhà thầu, nhà đầu tư … nhằm nâng cao tính minh bạch, trách nhiệm giải trình của các bên có liên quan trong hoạt động đấu thầu, hạn chế tình trạng gian lận trong đấu thầu.
(3) Bổ sung quy định về kết nối, chia sẻ thông tin giữa Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia với các hệ thống khác (như: Hệ thống quản lý đăng ký về doanh nghiệp, Hệ thống kê khai thuế điện tử…) nhằm phục vụ công tác quản lý nhà nước về đấu thầu, nâng cao hiệu lực, hiệu quả thực hiện hoạt động đấu thầu qua mạng, đồng thời tăng cường tính công khai, minh bạch, chống các hành vi thông đồng, gian lận trong đấu thầu; (4) Sửa đổi, bổ sung quy định về các loại hợp đồng, điều kiện áp dụng hợp đồng theo hướng cho phép chủ đầu tư, người có thẩm quyền tùy thuộc vào quy mô, tính chất, điều kiện của từng gói thầu để quyết định lựa chọn áp dụng loại hợp đồng phù hợp thay vì quy định hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản như quy định của Luật Đấu thầu hiện hành nhằm giải quyết bất cập trong việc áp dụng loại hợp đồng, đặc biệt là hợp đồng trọn gói…
 
TS. Trần Công Phàn - Phó Chủ tịch thường trực kiêm Tổng thư ký Hội Luật gia Việt Nam cho rằng: “Đấu thầu không có lỗi vì bản chất của nó là thiết chế kinh tế - pháp lý tích cực. Tuy nhiên, pháp luật đấu thầu thì vẫn có trách nhiệm bởi vì ở khía cạnh nào đó chưa thực phù hợp, chưa thực kín kẻ, thiếu các giải pháp để đảm bảo những người có thẩm quyền, nhà đầu tư, nhà thầu không thể, không dám dùng những công cụ như thông thầu, hủy thầu, định giá đất, dự toán, kiểu “cài lạ chèn quen” nhằm thỏa mãn lợi ích cá nhân, lợi ích nhóm”.
 
Tạm kết

Như vậy chỉ trong vòng chưa đầy 3 năm, Thủ tướng Chính phủ đã có tới 3 lần yêu cầu các Bộ có chức năng chủ trì nghiên cứu sửa đổi, bổ sung các luật có liên quan đến kinh tế và tài chính. Trong đó, các luật có tác động trực tiếp đến nền kinh tế có tới 2 lần yêu cầu nghiên cứu sửa đổi, đó là: Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Doanh nghiệp. Từ đó, Quốc hội XV bấm nút thông qua Luật “một luật sửa 9 luật” và sắp tới đây là Luật “một luật sửa 5 luật”, Luật “một luật sửa 7 luật”…

Ý nghĩa tích cực và trên hết từ việc yêu cầu sửa đổi, bổ sung hàng loạt các bộ luật quan trọng nói trên, đó là sự sâu sát trong chỉ đạo và điều hành của Chính phủ mà đứng đầu là Thủ tướng Chính phủ. Bởi chỉ có sâu sát và biết lắng nghe thì mới có thể cảm nhận và nhìn thấy được chính xác “thủ phạm” khiến nền kinh tế đang vận hành bị trục trặc từ khâu nào. Thông qua đó góp phần tháo gỡ khó khăn cho hoạt động sản xuất kinh doanh, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, kiểm soát lạm phát và ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm các cân đối lớn của nền kinh tế, huy động và sử dụng hiệu quả mọi nguồn lực cho phát triển, thực hiện thắng lợi các mục tiêu, nhiệm vụ mà Đại hội XIII của Đảng đã đề ra.

Theo https://phaply.net.vn/nhan-dien-nhung-bat-cap-trong-mot-so-luat-thuoc-linh-vuc-dau-tu-tai-chinh-va-kien-nghi-sua-doi-bai-2-a258584.html

Tác giả bài viết: Luật gia Vũ Lê Minh

Bạn đã không sử dụng Site, Bấm vào đây để duy trì trạng thái đăng nhập. Thời gian chờ: 60 giây